企业用工风险分析与应对措施1、拖欠、克扣劳动报酬分 析1.根据谁主张谁举证的原则，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，需要承担举证责任。如果劳动者因为用人单位拖欠“加班费”而要求支付经济补偿金，则必须对加班的事实进行举证，如果未能举证证明加班的事实存在，则用人单位无须支付经济补偿金。
2.用人单位与本单位工会或者职工代表协商一致后，可以延期在30日内支付工资。这种情况下，用人单位迟延发放工资不构成无故、恶意拖欠工资；劳动者要求用人单位支付经济补偿金，法院将不予支持。
3.用人单位以员工在工作过程中给单位造成损失为由而扣发工资，法院将不予支持。劳动者以此为由解除劳动关系，用人单位需支付劳动者扣发的工资及经济补偿金。劳动者以未交社保为由而旷工，用人单位仍需支付经济补偿金。
应对用人单位应做好薪酬管理工作，完善工资表，明确工资组成，尤其要明确“加班费”、“年休假工资”、“工资扣减”等重点工资项目，保留好相关考勤记录、年休假安排通知、加班审批、工资扣减的依据等凭证，如遇劳动纠纷，能够随时举证说明。
2、劳动者主动离职分 析1.若劳动者主动离职，然后主张经济补偿金。此时，用人单位主张劳动者主动离职的，需要承担举证责任，否则应承担不利后果。2.劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
应对对于“不辞而别”的劳动者，用人单位应特别注意，因为劳动者是否主动离职关系到用人单位是否要支付经济补偿金的重要因素。用人单位做好通知工作，如果确实联系不上劳动者或者联系后劳动者不来单位上班，属于劳动者自身原因导致合同解除，用人单位无须支付经济补偿金，但需要保留好相关的通知证据。对于主动提出离职申请的劳动者，应签订好解除劳动合同的协议、离职证明、离职交接手续等，协商好工资、经济补偿金、物品返还的相关内容。
3.用人单位提出解除分 析1.用人单位对解除劳动关系的补偿事宜与劳动者达成协议，一定要在协议中明确支付款项的性质，否则，劳动者以用人单位未支付经济补偿金而起诉，法院将予以支持。
2.用人单位提出解除劳动合同，与劳动者协商一致签订了离职协议，但劳动者认为双方协商的经济补偿金数额过低，要求用人单位补足依法应当支付的经济补偿金的差额部分，对此，法院予以支持。
应对根据《劳动合同法》的规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金，但经济补偿金不低于法律规定应当支付的经济补偿金。如果双方已经达成了解除劳动关系的协议，协议又不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，劳动者就不能反悔。因此，不论是劳动者主动提出离职，还是用人单位提出解除劳动合同，签订好解除劳动合同的协议，按照相关流程办理好离职手续。关于离职协议，需明确双方在劳动法项下的权利义务一次性了结，双方再无任何争议。
4、违法解除劳动合同争议（1）严重违反规章制度分 析1.用人单位因劳动者严重违反单位规章制度而解除劳动合同，需要举证证明，否则属于违法解除劳动合同，需承担不利后果。
2.用人单位依法制定的规章制度以及业务流程文件，向员工公开后，劳动者应当予以遵守。劳动者因违反上述规定造成用人单位重大损失的，用人单位可以据此依法解除劳动合同。
3.用人单位《员工手册》虽然载明了员工无故连续旷职可立即开除，但用人单位提供的证据并不足以证明劳动者存在旷工的情况。用人单位与劳动者解除劳动合同属于违法解除。
应对根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，企业的规章制度要具有法律效力，能有效地约束员工，应当具备三个条件：第一，规章制度的内容应具有合法性；第二，制定和通过应经过民主程序；第三，应向劳动者公示。简要来讲，规章制度内容必须符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触。规章制度必须经过全体职工或者职工代表讨论，提出意见，协商确定内容，最后编制成规章制度文本。公示的方式，我们建议将规章制度编制成《员工手册》，让员工进行阅读、确认、签收。
实践中，劳动者的行为如何才算“严重”违反规章制度，法律并无统一规定。因此，我们建议在规章制度中将“严重”违反规章制度的情形加以明确量化。实践中另一个难点就是企业往往对于劳动者的违规事实没有充分的证据进行证明。这就要求单位相关部门注意工作的规范性，对可能产生的违规行为加以防范，做好固定相关证据的准备。
（2）不能胜任工作分 析1.用人单位未能提供有效证据证明劳动者存在不能胜任工作的情况，故用人单位解除劳动合同的行为构成违法解除。
2.劳动者不能胜任本职工作，根据法律规定用人单位也应对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，在提前三十日通知劳动者或额外支付一个月工资的情况下才可以解除劳动合同，而用人单位未履行上述义务。因此，用人单位与劳动者解除劳动合同的行为构成违法解除。
应对依据法律规定，用人单位应对劳动者“不胜任工作”的事实承担举证责任。因此，加大了用人单位解除劳动合同的难度。我们建议用人单位既要对岗位职责进行明确的约定，又需要单位做好“考核”工作，通过“考核”的办法来衡量劳动者是否胜任工作。实践中，应特别注意，即使劳动者首次被证明“不胜任工作”，仍需对该劳动者进行培训或调岗，培训或调岗后仍然被证明“不胜任工作”，用人单位才可解除劳动合同，并且需要支付经济补偿金。
（3）客观情况发生重大变化分 析1.由于营运模式改革，用人单位决定解散某部门，导致岗位消失。用人单位将解散决定告知劳动者并安排新的岗位，但劳动者拒绝接受用人单位的安排，并拒绝前往新岗位进行工作的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，双方又未能就变更劳动合同内容达成协议，单位可以解除劳动合同，但依法应额外支付原告一个月工资；同时，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第四十七条之规定，被告解除与原告的劳动合同，依法应向原告支付经济补偿。用人单位需支付一个月的工资和经济补偿金后才可以解除劳动合同。
2.用人单位对自己提出的主张有责任提供证据。用人单位主张因劳动合同依据的客观情况发生变化，与劳动者解除劳动合同，但其未提交证据证明劳动合同依据的客观情况已发生变化，且未提交客观情况发生变化后，其与劳动者未能协商一致解除劳动合同，并额外支付劳动者一个月工资的相关证据，故举证不能的不利后果，将由用人单位自行承担。
应对“客观情况发生重大变化”这个理由是实践中的难点，很多用人单位不当运用该理由解除劳动合同。要运用该理由用人单位应先证明单位存在 “客观情况发生重大变化”的事实。其次，什么样的情况才能认定为“客观情况”、“重大变化”。结合案例，我们认为，用人单位如果遇到搬迁、改制、解散等情况，客观上致使劳动合同无法继续履行，才能认定为“客观情况发生重大变化”。
若客观情况未发生重大变化，则不能随意解除。如用人单位虽然进行了经营策略的调整，但是客观上用人单位仍可安排劳动者工作岗位继续履行劳动合同的，则不能运用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同。因此，客观情况的变化导致劳动合同能否继续履行，是判断“客观情况发生重大变化”是否成立的要点。
（4）变更劳动合同（调岗、调薪等）
分 析1.订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。
2.用人单位调整劳动者工作岗位，一般应当经过劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利的，劳动者有服从安排的义务。若岗位变动并非生产经营所必需，同时给劳动者生活造成严重不便，显然已经构成对劳动合同主要内容的改变以及造成劳动条件的严重不利，用人单位未能征得劳动者同意或者消除不利劳动条件的情况下，用人单位不能对劳动者的工作地点进行调整。
应对变更劳动合同的表现形式有很多，如调岗、调薪、变更工作地点等，如何妥善变更劳动合同是劳动用工的难点所在。如在约定工作地点时约定不止一个工作地点，因为法律并未禁止约定多个工作地点。同时约定明确在符合条件时可变更工作地点。我国法律列举了六种可以变更劳动合同的情形：1.协商一致；2.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作；3.劳动者不能胜任工作的，用人单位可以调整其工作岗位；4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可变更劳动合同内容；5.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可变更劳动合同；6.劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。也就是说，口头变更劳动合同，实际履行超过一个月，视为劳动者同意变更。用人单位可以将该司法解释运用到实践中。
